2009年12月16日起施行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對惡意透支型信用卡犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和處罰原則作出了具體解釋，提高了司法認定的可操作性。但是司法實踐中存在登記辦卡人以借與、贈與、抵押擔(dān)保等方式同意交付實際使用人使用信用卡但并未允諾其惡意透支的情形，對實際使用人惡意透支的情形如何定罪處罰存在爭議。
對上述情形，一種觀點認為，惡意透支型信用卡詐騙的犯罪主體的“持卡人”應(yīng)當(dāng)做狹義理解，只能是登記辦卡人，不包括實際持有并使用的使用人。另一種觀點認為，登記辦卡人客觀上并沒有惡意透支信用卡，也未非法占有銀行資金，且有的辦卡人在每次銀行催收時，也都能夠轉(zhuǎn)告實際使用人，主觀上對實際使用人的惡意透支行為沒有共謀，不能認定具有非法占有目的，因此不能認定為信用卡詐騙罪。而實際使用人由于其主觀上具有非法占有銀行資金的目的，且客觀上實施了惡意透支信用卡這一行為，應(yīng)當(dāng)認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。第三種觀點認為，登記辦卡人在實際交付他人使用信用卡的時候，主觀上對實際使用人是否會惡意透支信用卡持放任態(tài)度，因此在實際使用人惡意透支信用卡時，可以認定登記辦卡人與實際使用人構(gòu)成共犯，雙方均構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。
筆者認為，上述觀點均有其合理之處，但也都失之偏頗。第一種觀點認為只有登記辦卡人滿足銀行催收條件而予以定罪，而實際使用人因無法被銀行實際催收而不應(yīng)予追究刑事責(zé)任，筆者認為這是不妥的。既然登記辦卡人主觀上沒有非法占有銀行資金的目的，客觀上也沒有非法占有銀行資金，如果僅以登記辦卡人借卡給他人使用這樣一個僅僅違反規(guī)范性文件的銀行規(guī)定的過錯而承擔(dān)全部刑事責(zé)任，實際非法占有銀行資金的實際使用人卻不受刑事制裁，顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則，也違背了信用卡詐騙罪規(guī)定的立法目的。
第二種觀點肯定了實際使用人行為的刑事違法性，但將登記辦卡人和實際使用人嚴(yán)格分割開來，只追究實際使用人的刑事責(zé)任、不追究登記辦卡人的刑事責(zé)任，而銀行催收僅針對登記辦卡人而不包括實際使用人，因此該觀點也無法解決刑法第一百九十六條規(guī)定的惡意透支型信用卡詐騙罪要求經(jīng)發(fā)卡行催收后不還的要件。
第三種觀點修正了第二種觀點，認定登記辦卡人具有放任故意的情形下與實際使用人構(gòu)成共犯。但交付信用卡的當(dāng)時，即使登記辦卡人預(yù)見到了可能會惡意透支的后果，但是不能排除其是疏忽大意的過失或過于自信的過失。那么實踐中，如何認定登記辦卡人的放任故意是難點，是以其交付卡的當(dāng)時就產(chǎn)生放任故意，還是在銀行催收過程中產(chǎn)生放任故意?
筆者認為，在認定惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體之前，我們需要厘清幾個理念:
第一，刑事責(zé)任與民事責(zé)任在違法性要求上是不一致的。民事要求的是形式違法性，而刑事要求的是實質(zhì)違法性，因此很多案件中，民事和刑事認定是不一致的。在登記辦卡人自愿交付他人使用信用卡導(dǎo)致登記辦卡人與實際使用人不一致的惡意透支型信用卡詐騙案件中，涉及到民事與刑事認定的交織問題。登記辦卡人與銀行之間形成了民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而登記辦卡人與實際使用人之間也是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在惡意透支情形下，民事認定的邏輯順序是，登記辦卡人應(yīng)向銀行承擔(dān)透支款項的全部責(zé)任，實際使用人只能作為有利害關(guān)系的第三人，登記辦卡人可以向?qū)嶋H使用人追償。因為，民事只需要審查形式違法性即可，登記辦卡人形式上與銀行形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不論該透支款項的實際使用情況。但是，刑事責(zé)任要求的是實質(zhì)違法性，登記辦卡人雖然與銀行之間基于個人信用形成了一定的形式上的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是其主觀上在惡意透支問題上并不一定具有直接的故意，而且實際上也未實施非法占有銀行資金的行為，因此僅以登記辦卡人民事上的形式違法性來追究其全部刑事責(zé)任顯然違反了實質(zhì)正義理念。當(dāng)然，據(jù)此得出，實際使用人雖然在非法占有目的支配下實施的非法占有銀行資金的行為，卻因其與銀行之間無法形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系而不構(gòu)成刑事違法，顯然也不符合公平正義理念。
第二，“銀行兩次催收后超過3個月未還”不應(yīng)當(dāng)成為判斷惡意透支型信用卡詐騙罪的主體要件的前提。按照第一種觀點的邏輯，惡意透支型信用卡詐騙罪必須符合“銀行兩次催收后超過3個月不還”的條件，因為登記辦卡人符合該條件故構(gòu)成犯罪，而實際使用人不符合該條件故不構(gòu)成犯罪，而只承擔(dān)民事責(zé)任。由此引出的問題是，刑法第一百九十六條第二款所規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否惡意透支型信用卡詐騙罪的必要構(gòu)成要件?對此，學(xué)界也有否定說、肯定說等不同理解。
首先，筆者認為否定說具有合理性。銀行催收超過規(guī)定期限不還只是判斷主體主觀上是否具有非法占有目的的一個客觀表現(xiàn)依據(jù)，對于部分案件中雖然未經(jīng)過銀行催收，但卻有確實、充分的證據(jù)證明行為人就是通過惡意透支非法占有銀行資金的行為，當(dāng)然可以認定為犯罪。如同貪污罪中，“平賬”方式只是認定行為人主觀上是否具有非法占有目的的一個重要依據(jù)，若行為人雖然采用了“掛賬”方式，但其他證據(jù)包括行為人自己供述均能證明其就是要非法占有而非一時挪用，當(dāng)然也可以認定為貪污罪，而不必拘泥于“平賬”還是“掛賬”。其實說到底，銀行催收還是“平賬”、“掛賬”，其實質(zhì)都是一個證據(jù)法意義上的證明問題，而非其要證明的事實本身，不應(yīng)將證據(jù)形式和構(gòu)成要件的事實本身等同。
其次，即使由于現(xiàn)行立法和司法實踐中均難以否認“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，那么能否直接推出實際使用人因無法滿足該要件而不構(gòu)成該罪的結(jié)論?筆者認為，以能否滿足銀行催收后超過規(guī)定期限不還的要件來判斷主體是否夠格顯然是邏輯順序倒置。筆者認為，在登記辦卡人將卡自愿交付實際使用人使用的情形下，雙方約定由實際使用人承擔(dān)還款義務(wù)，若登記辦卡人在實際使用人惡意透支后接收到銀行催收后，仍不催促實際使用人還款或者在明知實際使用人拒不還款、無力還款的情形下不與銀行積極協(xié)商解決，則可以認定其主觀上具有放任實際使用人惡意透支款項的間接故意，登記辦卡人與實際使用人共同構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。
第三，僅追究登記辦卡人的刑事責(zé)任而不追究實際使用人的刑事責(zé)任顯然也不符合立法原意?！督忉尅穼阂馔钢托庞每ㄔp騙犯罪進行規(guī)定時，充分考慮了當(dāng)前信用卡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和廣大持卡人的切身利益，對刑法中的惡意透支進行了嚴(yán)格限定和明確，既突出刑事打擊重點，對那些以非法占有為目的、嚴(yán)重擾亂國家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又嚴(yán)格控制刑事打擊面，避免將沒有非法占有目的的持卡人納入刑事打擊的范圍，以充分貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策。因此，惡意透支型信用卡詐騙罪打擊的是那些具有非法占有目的且實際利用惡意透支信用卡形式實施了非法占有銀行資金的人。如前所述，實際使用人對惡意透支、非法占有銀行資金具有直接故意，而登記辦卡人在此情形下最多也只能是放任的間接故意。相對而言，筆者認為，實際使用人的主觀惡性比登記辦卡人更甚，更應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，在求刑時對實際使用人的處罰應(yīng)當(dāng)重于登記辦卡人，以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。
綜上，筆者認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體“持卡人”不應(yīng)當(dāng)做狹義理解，不僅包括登記辦卡人，也可以包括實際使用人。即在登記辦卡人同意交付實際使用人使用但未允諾可以惡意透支的情形下，實際使用人惡意透支信用卡內(nèi)資金達到追訴標(biāo)準(zhǔn)時，登記辦卡人在銀行催收后未積極還款，也未協(xié)同銀行采取措施，可以認定其主觀上具有放任實際使用人惡意透支的間接故意，與實際使用人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。
